Berufsverband unabhängiger Handwerkerinnen und Handwerker für Gewerbefreiheit auch im Handwerk - weg mit dem Meisterzwang
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Berufsverband unabhängiger Handwerkerinnen und Handwerker Was erwartet mich bei der Ordnungsbehörde, Bußgeld wegen Handwerksausübung, Hausdurchsuchung, Betriebsuntersagung, Betriebsprüfung, Abmahnung, Meisterzwang ist verfassungswidrig
Dürfen Handwerker bei Privatpersonen angestellt arbeiten und dort handwerkliche Tätigkeiten ausführen? Mit dieser Frage werden Handwerker und auch Bauherrn immer wieder konfrontiert.
Den Betroffenen wird dann ein Verstoß gegen das Schwarzarbeitsgesetz § 8 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe e vorgeworfen - den Bauherrn die Beauftragung von Schwarzarbeit (ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Nr. 2).
Die Rechtsprechung sieht in solchen Beschäftigungen kein Problem. Ein Verstoß gegen das Schwarzarbeitsgesetz kann für den Handwerker nur vorliegen, wenn er selbstständig arbeitet. Hierfür ist nicht erheblich, ob er das größere Fachwissen hat (dass ja nach Meinung der Ordnungsbehörde doch nicht reicht, um selbstständig zu arbeiten). Entscheidend ist, wer die Arbeitszeiten festlegt, wer das Risiko trägt und wer das Kapital einsetzt.
Setzt ein Bauherr Mitarbeiter für Arbeiten an den eigenen Immobilien ein, kann also kein Verstoß gegen die Handwerksordnung vorliegen. Sofern die Immobilien gewerbemäßig verwaltet werden und die Mitarbeiter nur an eigenen Immobilien eingesetzt werden, dürfte es sich um einen Hilfsbetrieb im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 1 Handwerksordnung handeln.
Sind die Immobilien zum baldigen Verkauf bestimmt, könnten die Ordnungsbehörden Argumentieren, dass der Charakter eines Bauunternehmens gegeben ist. Dann bleibt unsere grundsätzliche Kritik am Meisterzwang. Insbesondere, dass dieser Verfassungswidrig ist, weil er das Grundrecht auf Berufsfreiheit unverhältnismäßig einschränkt.
Vor diesem Hintergrund ist dem BUH unverständlich, dass der Landkreis Borken vor "Verstößen gegen die Handwerksordnung" warnt und behauptet, dass Schwarzarbeit vorläge, "wenn ein privater Bauherr geringfügig Beschäftigte anstellt, die auf seinem Bauvorhaben "vollhandwerkliche Arbeiten" ausführen sollen".
Diese Auffassung wird von der Rechtssprechung nicht gedeckt.
Bitte beachten Sie, dass sich dass Schwarzarbeitsgesetz mittlerweile geändert hat. die Beauftragung von unerlaubter Handwerksausübung war bis Ende Juli 2004 nach § 2 Schwarzarbeitsgesetz mit Strafe Bedroht. Nach neuer Fassung ist es nun § 8 Abs. 1 Nr. 2.
Gemäß § 2 Abs. 1 SchwArbG handelt ordnungswidrig, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang dadurch erzielt, das er eine oder mehrere Personen mit der Ausführung von Dienet- und Werkleistungen beauftragt, die diese Leistungen unter Verstoß gegen die in § 1 Abs. 1 SchwArbG genannten Vorschriften erbringen. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG handelt ordnungswidrig, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang durch die Ausführung von Dienst- und Werkleistungen erzielt, obwohl er ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein. Gegen diese Bestimmungen hat der Betroffene nicht verstoßen.
Ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 SchwArbG scheidet aus, weil die bei ihm angestellten beiden Mitarbeiter ein stehendes Gewerbe nicht selbständig betrieben haben. Selbständiger Handwerker i.S.v § 1 Abs. 1 Nr. .3 SchwArbG ist, wer das Handwerk für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung betreibt. Rein selbständiger Gewerbebetrieb ist gegeben, wenn der Betroffene in einem Umfang an Weisungen gebunden ist, dass von einer handwerksmäßigen Betriebsweise, bei der noch ein gewisses Maß Eigenständigkeit bei der Planung der Arbeit und des Arbeitsablaufs gegeben sein muss, nicht mehr gesprochen werden kann. Bei der Prüfung, ob jemand ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig ausübt, sind die einzelnen Merkmale, die für oder gegen die selbständige Ausübung sprechen, in einer Gesamtbetrachtung zu würdigen. Das Vorliegen oder Fehlen eines bestimmten Merkmals ist nicht entscheidend. Bei dieser Würdigung ist in Falle der Schwarzarbeit ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschluss von 06.01.1986, Az.: 1 Ss OWi 1448/85). Für Selbständigkeit der Tätigkeit spricht. wenn der Gewerbeausübende für eigene Rechnung arbeitet und er selber Verlust und Gewinn trägt, wenn der Berufstätige auf eigene Verantwortung hin handelt und die Verantwortung nach außen trägt, wenn er eine eigene Betriebsstätte hat und über seine Zeit verfolgen kann und wenn er selber des Betriebskapital zur Verfügung stellt Typisch für Selbständigkeit ist, dass der Arbeitserfolg, jedoch nicht die Arbeitszeit geschuldet wird (vgl. OLG Ham, a.a.O.).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs haben die Maler- und Lackierergesellinnen xxx und xxx das Handwerk nicht selbständig ausgeübt.
Bei Anmerkungen und Kritik freut sich der BUH über email, Post oder FAX an die Geschäftsstelle.
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