Berufsverband unabhängiger Handwerkerinnen und Handwerker für Gewerbefreiheit auch im Handwerk - weg mit dem Meisterzwang
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Berufsverband unabhängiger Handwerkerinnen und Handwerker Meisterzwang ist verfassungswidrig, Regelungszweck des Meisterzwang, Meisterzwang verlangt ein Übermaß, Meisterzwang ist unbestimmt, Meisterzwang diskriminiert im Inland erworbene Erfahrungen, Meisterzwang Verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz
Es stellt sich immer wieder die Frage, ob § 1 Abs. 2 HwO dem Bestimmtheitsgrundsatz (Artikel 103 Abs. 2) genügt. Auf § 1 HwO verweist § 2 Abs. 1a Nr. 2 SchwArbG (bis Ende Juli 2004 § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG). Wegen angeblichen Verstößen gegen diese Bestimmung des Schwarzarbeitsgesetzes werden viele Bußgelder verhängt.
§ 1 Abs. 2 HwO lautet:
Bis Ende 2003 lautete § 1 Abs. 2 HwO lautet:
Unter anderem die Auslegung der Begriffe "handwerksmäßig betrieben" und "wesentliche Tätigkeiten" in § 1 Abs. 2 HwO entscheidet, ob es eine gesetzliche Grundlage für eine Verurteilung nach § 2 Abs. 1a Nr. 2 SchwArbG (alt § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG) gibt.
Der Bund-Länder-Ausschuss-Handwerksrecht hat sich Ende 2000 zu handwerksrechtlichen Abgrenzungsfragen geäußert. (Leipziger Beschlüsse - Punkt 1.2)
Der BUH hat die Städte und Kreise angeschrieben mit der Bitte um Übermittlung einer Negativliste der verbotenen Tätigkeiten. Eine solche Liste haben wir nicht erhalten. Die Antworten zeigen, dass selbst die dafür zuständigen Behörden nicht in der Lage sind, die Regelungen zum Meisterzwang anzuwenden, weil diese zu unbestimmt sind.
Mit der Änderung der Handwerksordnung wurde insbesondere der Gesetzeszweck geändert. Seit Anfang 2004 ist der Gesetzeszweck für den Meisterzwang der Schutz von Gesundheit und Leben von Dritten. Wegen der Änderung des Regelungszwecks müssen alle Abgrenzungsfragen danach beurteilt werden, ob eine Einschränkung der freien Berufsausübung vor den Hintergrund dieses Regelungszwecks notwendig ist. D.h. ob bei der Ausführung einer bestimmten Tätigkeit oder einer Kombination von Tätigkeiten eine Gefahr für Gesundheit oder Leben von Dritten ausgeht.
Die Rechtsprechung vor Ende 2003 hat bei den handwerksrechtlichen Abgrenzungsfragen den alten - viel weiter gefaßten - Regelungszweck (nämlich daß der Meisterzwang "einen Beitrag zur Sicherung des Leistungsstands und der Leistungsfähigkeit des Handwerks und des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft leisten" soll) zugrunde gelegt.
Auf die Rechtsprechung bis Ende 2003 zu den Abgrenzungen zwischen wesentlichen und nicht wesentlichen Tätigkeiten eines Handwerk und der handwerklichen Betriebsweise kann man sich heute nicht mehr beziehen.
Wegen dem Fehlen einer gefestigten Rechtsprechung kann niemand vorhersagen, wie ein Gericht die unklaren Abgrenzungsbestimmungen auslegt. Der Meisterzwang ist auch deswegen unbestimmt.
Aus den Antworten der Behörden (Städte und Kreise), dem Beschluß des Bund-Länder-Ausschuss-Handwerksrecht und dem Gesetzentwurf (BT 15/1089) ergeben sich folgende in der Praxis verwendeten Kriterien zur Abgrenzung handwerksrechtlicher Vorbehaltsbereiche:
Vergleicht man die Beschreibungen der Behörden mit der Gesetzeslage sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung, fällt auf:
Trotz der im Zweiten Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 25. März 1998 (BGBl. I S. 596) erfolgten Klargestellung, dass Meisterprüfungsberufsbilder "zum Zwecke der Meisterprüfung" erarbeitet und nicht zum Zweck der Festlegung von Vorbehaltsbereichen getroffen wurden (Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestages, Drucksache 13/9875 vom 11. Februar 1998, S. 34) verwenden die Behörden zum Teil ausschließlich (siehe z.B. Rostock, Warendorf, Dippoldiswalde, Stadt Leipzig) diese Regelungen zur Festlegung von Vorbehaltsbereichen. Damit wird der meisterfreie Bereich entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung und entgegen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers systematisch zu eng ausgelegt, der Meisterzwang unzulässig ausgeweitet. Diese vier Behörden sind sicherlich nicht die einzigen, die entgegen der gesetzlichen Vorgabe die Meisterprüfungsberufsbilder und Ausbildungsverordnungen zur Einschränkung der freien Berufsausübung verwenden. Es gibt nicht nur keine Verweisung von §§ 1 - 3 HwO zu den Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen, sondern aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung wurde in § 45 mit der Handwerksnovelle 1998 der Begriff "Berufsbild" in den Begriff "Meisterprüfungsberufsbild" geändert, um klarzustellen, dass die Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen nicht zur Einschränkung von Grundrechten verwendet werden dürfen.
Den Leipziger Beschlüssen des Bund-Länder-Ausschuss-Handwerksrecht (Bundesanzeiger Jahrgang 52, S. 23193 vom 13.12.2000) hatten auch Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein und auch der ZDH zugestimmt und damit die Absicht erklärt, höchstrichterliche Rechtsprechung tatsächlich anwenden zu wollen. Jetzt, wo diese Ausführungen von einer unverbindlichen Absichtserklärung zu einem Gesetz werden sollen, wollen diese Länder diese Gesetzesänderung verhindern.
Wenn verschiedene einfache Tätigkeiten nicht kumuliert werden dürften, wie es die beiden Länder fordern, wären z.B. Gewerbetätigkeiten wie Hausmeisterservice nicht mehr ohne Meisterbrief möglich. Der meisterfreie Bereich würde entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung dramatisch enger gefaßt als bisher. Die Rechtsprechung hat sich bisher am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Einschränkung der freien Berufsausübung orientiert und bindet somit auch den Gesetzgeber - zumindest solange dieser nicht die Verfassung ändert. Die Forderung: "Eine Kumulierung von "nicht wesentlichen Tätigkeiten" soll ausgeschlossen werden." würde bedeuten, dass nur eine einzige einfache Tätigkeit ohne Meisterbrief ausgeübt werden darf. Das würde bedeuten: Ein Hausmeisterservice darf entweder den Hof fegen oder die Treppe putzen, aber wenn er beide Arbeitsgänge ausführt, müßte eine Eintragung in die Handwerksrolle als Gebäudereiniger - im Ergebnis ein Meisterbrief - vorliegen!
Dieser Vorstoß der Länder macht deutlich, dass in der Tat die Ordnungsbehörden die höchstrichterliche Rechtsprechung zu handwerksrechtlichen Abgrenzungsfragen systematisch nicht anwenden und nicht anwenden wollen!
In Ermangelung gesetzlicher Regelungen haben sich die oben aufgeführten Abgrenzungskriterien in der Rechtsprechung entwickelt.
Auch unter Zuhilfenahme dieser Abgrenzungskriterien ist der Meisterzwang - insbesondere der Begriff "wesentliche Tätigkeiten" - unbestimmt im Sinne des Artikel 103 Abs. 2 GG.
Zunächst muß festgestellt werden, dass zusätzlich zu dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 HwO weitere Kriterien zur Lösung handwerksrechtlicher Abgrenzungsfragen notwendig waren.
Der mögliche Wortsinn (vgl. BVerfGE 73, 206) des Begriffes "wesentliche Tätigkeiten" würde zunächst erlauben, dass jegliche Tätigkeiten, die jemals in irgendeinem Handwerksbetrieb ausgeführt wurden oder werden könnten, unter Meistervorbehalt fallen. Diese weite Fassung des Begriffs "wesentliche Tätigkeiten" würde jedoch offensichtlich das Grundrecht auf freie Berufsausübung unverhältnismäßig einschränken und die Ausstrahlungswirkung des Artikel 12 GG verkennen. Eine solche weite Fassung wurde unseres Wissens auch nie ernsthaft vertreten.
Die Auslegung des § 1 Abs. 2 HwO steht in einem Spannungsverhältnis. Bei enger (wenige Tätigkeiten einschließender) Auslegung des Begriffs "wesentliche Tätigkeit" wird immer unklarer und dadurch unbestimmt im Sinne des Artikel 103 Abs. 2 GG, welche Tätigkeiten unter den Meisterzwang fallen. Bei weiter (viele Tätigkeiten einschließender) Auslegung wird das Grundrecht auf freie Berufsausübung (Artikel 12 GG) unverhältnismäßig eingeschränkt. Seit Bestehen der HwO - zumindest seit 1965 der Begriff "wesentlichen Tätigkeiten" in § 1 Abs. 2 HwO aufgenommen wurde - war immer akzeptiert, dass es neben den wesentliche Tätigkeiten auch andere handwerkliche Tätigkeiten gibt, die nicht dem Meisterzwang unterfallen. (Ansonsten hätte ja der klarere Begriff "einzelnen Tätigkeiten" oder nur "Tätigkeiten" verwendet werden können).
Die Grenze zwischen erlaubten und verbotenen Tätigkeiten hat eine andere Qualität als viele andere Grenzen für Strafbarkeitsvoraussetzungen. Z.B. eine Äußerung, die strafrechtlich gerade noch nicht als Beleidigung gewertet wird, ist höchstwahrscheinlich moralisch mindestens fragwürdig und wird keine gesellschaftliche Akzeptanz finden. Anders bei den hier zur Diskussion stehenden handwerksrechtlichen Abgrenzungsfragen. Die selbständig Gewerbetätigkeit in Tätigkeitsbereichen, die als erlaubnisfrei angesehen werden, genießt hohes gesellschaftliches Ansehen. Menschen die diese ausüben werden in Sonntagsreden von Politikern aller Parteien als Stütze der deutschen Wirtschaft umworben und die Gründung von solchen Unternehmen mit diversen Programmen gefördert (Überbrückungsgeld, ICH-AG Förderung, Existenzgründungsdarlehn, ...). Überschreitet der Betroffene die Grenze des Erlaubten auch nur geringfügig, wird er als Schwarzarbeiter geächtet und mit existenzvernichtenden Bußgeldern überzogen.
Wie bei schweren Strafen (vgl. BVerfGE 26, 41 (42 f): "Jedenfalls muß das Gesetz die Strafbarkeitsvoraussetzungen um so präziser bestimmen, je schwerer die angedrohte Strafe ist (BVerfGE 14, 245 [251])".) ist auch, wenn die Inanspruchnahme eines Grundrechts unter Strafe gestellt wird - wie hier die Inanspruchnahme der Berufsfreiheit durch den Meisterzwang unter Strafe gestellt wird - eine präzise Definition der Strafbarkeitsvoraussetzungen notwendig. Schon den normalen Anforderungen an die Klarheit dieser Definition werden die Regelungen zum Meisterzwang nicht gerecht.
Für die Auslegung der selbst durch Auslegung entstanden Kriterien gibt es keine gefestigte Rechtsprechung, (siehe z.B. Schreiben der Stadt Solingen: "Dies wäre bundesweit auch gar nicht möglich, weil die verschiedenen Gerichte ihren Beurteilungsspielraum völlig uneinheitlich wahrnehmen."; Gelsenkirchen "Auch aufgrund dessen, dass die Bewertung der handwerklichen Tätigkeiten einer regelmäßigen Änderung z.B. durch die Rechtsprechung aber auch einem Wandel durch technischen Fortschritt unterliegt sehe ich mich außerstande, Ihnen die gewünschte Liste der z.Zt. 94 Handwerke zu fertigen.")
Selbst wenn der Gesetzgeber diese durch Auslegung entstanden Kriterien gesetzlich festlegt (etwa durch BT-DrS 15/1089) bleiben viele Abgrenzungsfragen offen: Wie bestimmt sich die Zeit in der ein Tätigkeit erlernt werden kann ? Etwa durch Ausbildungsvorschriften, die ganz andere Ziele (z.B. berufspädagogische) haben als die Abgrenzung von Vorbehaltsbereichen? Welche Tätigkeiten geben einem Handwerk sein essentielles Gepräge?
Über die Frage, wo eine Technik entstanden ist (innerhalb oder außerhalb des Handwerks) können trefflich Auseinandersetzungen (z.B. patentrechtlicher Art) geführt werden. Der Ausgang solcher Verfahren, die auch in einer gütlichen Einigung der dort Beteiligten enden können, darf aber nicht über die Reichweite von Grundrechtsbeschränkungen entscheiden. Und wie könnte der normale Normadressat von dem Ausgang solcher Auseinandersetzungen erfahren?
Gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. z.B. BVerfGE 14, 245 (251 ff); BVerfGE 26, 41 (42 f); BVerfGE 37, 201 (207 ff); BVerfGE 45, 263 (370 ff); BVerfGE 47, 109 (120 f); BVerfGE 48, 48 (56 f); BVerfGE 57, 250; BVerfGE 71, 108 (114 f); BVerfGE 73, 206 (234 ff); BVerfGE 75, 329; BVerfGE 92, 1 (11 f)) (links zu einige Entscheidungen siehe unten) verlangt das Bestimmtheitsgebot (Artikel 103 Abs. 2) folgendes:
Diesen Anforderungen werden die zur Abgrenzung von handwerklichen Vorbehaltsbereichen verwendeten Begriffe "wesentliche Tätigkeiten" oder auch "handwerksmäßig betrieben" jedenfalls nicht gerecht. Über die Auslegung der durch Auslegung entstandenen Kriterien gibt es keine gefestigten Rechtsprechung. Die für diese Auslegung zuständigen Behörden bezeichnen sich selber als in dieser Sache fachlich nicht ausgebildet, um solche Auslegungen überhaupt durchführen zu können:
Tauberbischofsheim: "Auch fehlen hierfür erforderliche fachspezische Detailkenntnisse, um umfassend die jeweiligen Handwerkstätigkeiten zu beschreiben.".
Bad Reichenhall: "Wir gehen davon aus, dass lediglich die Handwerkskammern, die auch über entsprechende Sachverständige verfügen, Ihre Fragen beantworten können.".
Ratzeburg: "Leider muß ich mitteilen, dass diese Aufgabe [Erstellung der Negativliste] durch den Kreis Herzogtum Lauenburg nicht erfüllt werden kann, da hierfür weder die personellen Voraussetzungen noch die rechtlichen Kompetenzen gegeben sind". (Hierbei sei am Rande bemerkt, dass der Kreis Herzogtum Lauenburg einen Kooperationsvertrag mit der dortigen Kreishandwerkerschaft geschlossen hat, durch die der "Ermittler" der Kreishandwerkerschaft hoheitliche Befugnisse verliehen bekommen hat. Der Ermittler der Kreishandwerkerschaft kann vor Ort selbst ein Bußgeld verhängen. (Siehe Lübecker Nachrichten vom 29.01.2002). So macht nicht nur der Kreis Herzogtum Lauenburg aus dem Grundrecht der freie Berufsausübung ein Berufsverbot mit Erlaubnisvorbehalt durch die Konkurrenten! Schon ohne die von Schleswig-Holstein gewünschte Zuständigkeit der Handwerkskammern, wird den Interessenverbänden faktisch die Verfügungsgewalt über das Grundrecht der Berufsfreiheit übertragen.)
Der in der Rechtsprechung entwickelte Begriff des "Kernbereichs" eines Handwerks sagt auch nicht mehr aus als "wesentliche Tätigkeiten". Auch die Frage, welche Tätigkeiten dem Handwerk sein "essentielles Gepräge" geben, hilft nicht weiter. All diese Hilfsbegriffe offenbaren, dass eine hinreichend präzise abstrakt-generelle Grenzziehung durch den Gesetzgeber fehlt. Deswegen ist § 2 Abs. 1a Nr. 2 SchwArbG (alt § 1 Abs. 1 Nr. 3) durch den Verweis auf § 1 HwO unbestimmt und eine Verurteilung wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1a Nr. 2 SchwArbG verstößt gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG).
Weil es für diese Abgrenzungsfragen keine auch nur annäherungsweise präzisen Strafbarkeitsvoraussetzungen gibt, sind die Behörden mit diesen Fragen überlastet und sind - menschlich nachvollziehbar - froh diese Probleme an diejenigen abgeben zu können, die behaupten dazu berufen zu sein - an die Handwerkskammern, Kreishandwerkerschaften und Innungen. In persönlichen Gesprächen mit Mitarbeitern von Ordnungsbehörden berichten diese auch immer wieder, dass die Handwerksorganisationen auch erheblichen Druck auf die Mitarbeiter ausüben, wenn die Ordnungsbehörde bei Abgrenzungsfragen anderer Auffassung ist als die Handwerkskammer. Über den politischen Einfluß der Kammern auf die lokale Politik und über die Länder wird ein Druck auf Mitarbeiter in den Ordnungsbehörden aufgebaut, dem diese faktisch nicht widerstehen können - selbst wenn sie wollten.
In der Praxis bedeutet die Einbindung der Handwerkskammern, dass bei Hausdurchsuchungen beschlagnahmte Unterlagen oder auch sonst in die Gewalt der Ordnungsbehörden gekommen Unterlagen an eine Handwerkskammer weitergegeben werden und die Handwerkskammer die Abgrenzungen nach eigenem Gutdünken und dem Interesse ihrer Mitglieder vornimmt und teilweise sogar die Schriftsätze für Bußgeldbescheide und Gerichte verfaßt. Häufig nehmen die Mitarbeiter der Handwerkskammern an den Durchsuchungen teil.
Ganz offen hat uns Saarbrücken mitgeteilt: "Die Entscheidung, ob ein Handwerker gegen Regelungen der Handwerksordnung verstoßen hat, trifft ausschließlich die Handwerkskammer. Insofern ist sie auch eigentliche Herrin des Verfahrens."
Hannover: "Die von ihnen gewünschte Prüfung der handwerksrechtlichen Abgrenzung fällt daher allein in den Zuständigkeitsbereich der Handwerkskammer."
Auch die Antwort von Offenbach a.M. spricht Bände: "Die Frage, welche Arbeitsgebiete zu einem unabhängigen Gewerbe gehören, richtet sich insbesondere nach der Ansicht der beteiligten Wirtschaftskreise. ... Ob ein Unternehmen das Vollhandwerk oder ein handwerksähnliches Gewerbe betreibt kann meine Behörde, gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit der Handwerkskammer, im Einzelfall klären."
In dieser Situation, in der die Betroffenen Handwerker in der Regel keine Hilfestellung von den Behörden bekommen, ist es ausgeschlossen, dass die Betroffenen ohne Feststellungsklage vor einem Bußgeldverfahren erfahren können, was sie dürfen und was nicht.
Auch bei den Wirtschaftsministerien von Bund und Ländern haben wir im Sommer 2000 nachgefragt, wie Betroffene ermitteln können, welche Tätigkeiten sie unter welchen Umständen und in welchem Umfang nicht ausüben dürfen. Auch die Wirtschaftsministerien waren nicht in der Lage für die Praxis brauchbare Hinweise zu geben.
Wenn es den Wirtschaftsministerien der Länder faktisch nicht möglich ist, handwerksrechtliche Abgrenzungsprobleme korrekt und ausführlich zu ermitteln, dann kann man den juristisch unbedarften Handwerkern nicht vorwerfen, dass sie vorsätzlich gegen diese Bestimmungen verstoßen. Sie könnten ja selbst bei Nachfragen bei den dafür zuständigen Ordnungsbehörden oder den Wirtschaftsministerien kein Antwort erhalten. Dies ist auch unsere Erfahrung, dass auch konkrete Anfragen falsch oder ausweichend beantwortet werden. Der Verweis auf die Handwerkskammern scheint uns zumindest für die Unternehmer, die nicht bei dieser Organisation Zwangsmitglied sind, eine Aufforderung zu einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz zu sein, denn die Handwerkskammern sind nicht zuständig für die Verfolgung von unerlaubter Handwerksausübung und dürfen deswegen dazu auch keine Rechtsauskünfte an Dritte erteilen. Derartige Rechtsberatung muß von dazu Befähigten in neutraler Weise ausgeführt werden! Das Rechtsberatungsgesetz dient, im Gegensatz zum Meisterzwang, ausdrücklich dem Schutz der Rechtssuchenden. Deswegen dürfen Rechtssuchende zum Thema Meisterzwang und Berufsfreiheit nicht an unqualifizierte Interessenvertreter verwiesen werden. Regelmäßig werden diese "Beratungen" bei den Handwerkskammern nicht von Juristen durchgeführt.
Ausgeschlossen ist es, dass die betroffenen Handwerker selber ermitteln können, was sie nicht dürfen. Hierfür wäre selbst ein Jurastudium mit Vertiefung im Handwerksrecht nicht ausreichend weil die Herstellung von Bestimmtheit bei wesensgemäß unbestimmten Regelungen einen Akt "Willkürlicher Setzung" erfordert, der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht gerade dem Gesetzgeber vorbehalten ist.
§ 2 Schwarzarbeitsgesetz wendet sich nicht nur an Handwerker, sondern auch an die Auftraggeber von Handwerksleistungen, also an jedermann. Für diesen Kreis , die gesamte Bevölkerung, ist ausgeschlossen, dass sie ermitteln können, was sie nicht dürfen, zumal sie keinen Einblick haben, ob der Auftragnehmer die Tätigkeiten im unerheblichen handwerklichen Nebenbetrieb ausführt.
Wenn eine Beurteilung der Abgrenzung zwischen meisterpflichtigem und meisterfreiem Bereich nur im Einzelfall möglich ist, dann liegt das Risiko der Inanspruchnahme der Berufsfreiheit entweder voll beim Bürger - was mit dem Wesen eines Grundrechts unvereinbar ist - oder - wenn man jeden Einzelfall der Behörde unterbreiten muß - dann wird de facto aus der Berufsfreiheit im Handwerk ein "Berufsverbot mit Erlaubnisvorbehalt". Und wer erteilt die Erlaubnis? Da in Zweifelsfällen, bei allen schwierigen Fällen, "Handwerkskammer, Kreishandwerkerschaft und Innungen" um Stellungnahme gebeten werden und diese Stellungnahmen praktisch immer befolgt werden, entscheiden also im Ergebnis die Meister-Konkurrenten über die Erlaubnis für die Nicht-Meister.
Tatsächlich ist so aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit durch den Meisterzwang ein "Berufsverbot für Nicht-Meister mit dem Vorbehalt der Erlaubnis durch die Meister-Konkurrenten" geworden.
Es ist unbestimmt, welche Tätigkeiten unter den Meisterzwang fallen. Der Bürger weiss nicht, "was er nicht darf". Somit verstößt der Meisterzwang gegen Artikel 20 III und 103 II GG.
Unerlaubte Handwerksausübung kann - wie Ordnungswidrigkeiten grundsätzlich (§ 10 OwiG) - nur geahndet werden, wenn sie mit Vorsatz begangen wurde. Die Ordnungsbehörden konstruieren den Vorsatz indem sie behaupten der Verfolgte hätte sich ja vorher bei Behörden - meistens der Handwerkskammer - erkundigen können. Dies steht einerseits in starkem Mißverhältnis zu der in den Anworten der Ordnungsbehörden eingestandenen Inkompetenz andererseits läuft es darauf hinaus bloße Fahrlässigkeit (der nicht Ermittlung des Verbehaltsbereichs) zu bestrafen, die aber gesetzlich straflos ist. Tatsächlich bleibt die Frage des Vorsatzes meist unerörtert. In vielen Urteilen wird der für eine Verurteilung notwendige Vorsatz nicht einmal erwähnt.
Eine tatsächliche unabhängige und öffentliche Kontrolle, wie weit die Einschränkung des Grundrechts auf Berufsfreiheit reicht, findet also auf der Ebene der Ermittlungsbehörden nicht statt!
In den Antwortschreiben der Städte und Kreise wird vielfach darauf hingewiesen, dass die Handwerkskammern an der Beurteilung von handwerksrechtlichen Abgrenzungsfragen beteiligt werden, ja dass sie maßgeblich die Abgrenzung selbst vornehmen Anstelle des Gesetzgebers. Durch ihre Beteiligung können Handwerkskammern entsprechend ihren Interessen weit über das bisher gesetzlich und durch höchstrichterliche Rechtsprechung gedeckte Maß hinaus, Gewerbetätigkeit von Nicht-Meistern im handwerklichen Umfeld unterbinden. Ein Verweis auf den Rechtsweg hilft tatsächlich nicht weiter, weil den Betroffenen der finanzielle Rückhalt fehlt den Rechtsweg auch zu beschreiten und auf Handwerksrecht spezialisierte Anwälte in Deutschland sehr dünn gesät sind.
Jeder sollte bei der Beurteilung der Beteiligung der Handwerkskammern an den Verfahren wegen angeblich unerlaubter Handwerksausübung bedenken, dass die Ordnungsbehörden seit Jahren bei ihren Beurteilungen, welche Tätigkeiten dem Meisterzwang unterfallen und welche nicht, dem Druck ausgesetzt sind, dem auch die Bundestagsabgeordneten der Koalition im Zusammenhang mit der Handwerksnovelle in den letzten Wochen ausgesetzt waren. Siehe z.B. Spiegel 26/03 Seite 18: "Korrektur oder Kündigung". Dabei bleibt natürlich das Recht der Handwerker ohne Meisterbrief auf der Strecke.
Auch auf Richter wird Einfluß bei von Handwerksorganisationen ausgerichteten "Richterfortbildungen" genommen, bei denen handwerkskritischen Juristen nicht einmal als Zuhörer zugelassen werden (so im Jahre 2002 in NRW geschehen).
Die Mitarbeiter von Handwerkskammern, Kreishandwerkerschaften oder Innung genügen nicht den Anforderungen, die an Ermittler in einem rechtsstaatlichen Verfahren gestellt werden müssen. Zur Beurteilung der Strafwürdigkeit einer Handlung sind diese Personen ungeeignet weil sie Befangen sind.
Die Stellung der Rechtspflege in Deutschland ist vor allem durch dreierlei gekennzeichnet:
Die Orientierung der öffentlichen Organe am Wohl der Allgemeinheit statt an Gruppen- oder Einzelinteressen ist ein grundlegendes Wesensmerkmal moderner Staatlichkeit, das seit dem 18. Jahrhundert das Ende ständischer und absolutistischer Staatsorganisation markiert. Bekanntlich hat es aber noch mehr als weitere zwei Jahrhunderte gedauert, bis diese Wesensmerkmale moderner Staatlichkeit weltweit im Grundsatz anerkannt und auch tatsächlich in erheblichem Umfang umgesetzt worden sind. Im Einzelnen bleibt selbst in Deutschland noch manches zu tun.
Die verfassungsrechtliche Grundlage der neutralen, unabhängigen und gemeinwohlorientierten Rechtspflege findet sich zunächst - und unveränderlich (vgl. Artikel 79 Abs. 3 GG) - in Artikel 20 sowie in Artikel 19 Abs. 4 GG.
Die vorstehenden Ausführungen gelten für die streitige Gerichtsbarkeit und die freiwillige Gerichtsbarkeit. Sie gelten auch für die Polizei, die als "Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft" (§ 163 StPO) mindestens den gleichen Verpflichtungen unterliegt wie die Staatsanwaltschaft. Die vorstehenden Ausführungen gelten erst recht für die Ordnungsbehörden als gesetzmäßige Vertreter der Staatsanwaltschaft für einfache Fälle im Bereich der Ordnungswidrigkeiten (vgl. §§ 35 - 47 OWiG, insbes. §§ 35, 40 - 43, 47 OWiG); es gelten in der Regel "sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren" (vgl. § 46 OWiG).
Handwerksorganisationen sind in Fragen der "Schwarzarbeitsverfolgung", bei handwerksrechtlichen Abgrenzungsfragen und Gewerbeuntersagungen - d.h. bezüglich der Vorschriften zur Sicherung der Einhaltung des Meisterzwangs gemäß § 1 HwO - weder neutral noch orientieren sie sich am Wohl der Allgemeinheit. Die Mitarbeiter der Handwerksorganisationen sind nicht unabhängig sondern den Zielen der Handwerksorganisationen und den diese umsetzenden Mehrheiten in den Gremien der Handwerksorganisationen verpflichtet (vgl. z.B. § 91 Abs. 1 Nr. 1 u. 9, § 93 u § 94). Daher können Handwerksorganisationen keinesfalls Aufgaben von Ordnungsbehörden oder den (anderen) Organen der Rechtspflege (im weiten Sinne) übernehmen. Im Einzelnen:
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.
Spiegel 26/03 Seite 18 "Korrektur oder Kündigung":
Der Bundestagsabgeordnete Walter Hoffmann (SPD) hat eine Einladung der Maler-
und Lackierer-Innung im hessischen Dieburg in die Malerklasse des ersten
Lehrjahres erhalten. In dem Schreiben heißt es: "Hier erhalten dann fast
alle Lehrlinge ihre fristlose Kündigung in der Probezeit". Man werde den
Auszubildenden dabei deutlich machen, das der Parlamentarier für die
Neuordnung des Meisterbriefs gestimmt habe und, da eine Ausbildung nun
nicht mehr Voraussetzung für die berufliche Selbständigkeit sei, künftig
"keine Lehrlinge mehr benötigt" würden. Der Brief endet mit einer
unmissverständlichen Erwartung: "Wir hoffen, dass Sie die notwendigen
Korrekturen an den vorgelegten Referentenentwürfen vornehmen"
(Spiegel 26/03 Seite 18).
Wir halten dies für einen Fall von Nötigung (§ 240 StGB).
Das Gesetz sucht eine sachgerechte Unterscheidung zwischen Handwerk und einfachen Tätigkeiten.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat Einzelfälle entschieden. Es bedarf darüber hinaus der umfassenden Klärung dieser Rechtsfragen. Die vom Gesetz gewählten Kriterien schaffen ohne konkretere Maßstäbe nicht die dringend erforderliche Rechtssicherheit.
Problematisch ist allerdings, dass mit der Negativ-Abgrenzung (in Verbindung mit der Auflistung der Handwerke in der Anlage A zur HwO) keine inhaltliche Klarheit geschaffen wurde. Es gibt weder in der HwO noch in einer sonstigen rechtlichen Regelung eine Auflistung der Tätigkeiten oder auch nur der wesentlichen Tätigkeiten, die einem bestimmten Handwerk zuzuordnen sind (und es gibt außerdem auch keine gesetzliche Ermächtigung zur Feststellung solcher Tätigkeiten). Das Gleiche gilt für das in der kleinen HwO-Novelle mit § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO auferlegte Kumulationsverbot unwesentlicher Tätigkeiten, sofern sie in der Gesamtbetrachtung für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.
Kein betroffener Bürger und auch kein Verwaltungsbeamter oder Richter ist in der Lage, auf Grund eigener Kenntnis sicher und unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit zu bestimmen, welche konkreten Tätigkeiten unter den Meisterzwang fallen.
Bei Anmerkungen und Kritik freut sich der BUH über email, Post oder FAX an die Geschäftsstelle.
BUH e.V.: Artilleriestr. 6, 27283 Verden,
Tel: 04231-9566679, Fax: 04231-9566681,
mail: BUHev-Buro
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