Verwaltungsgericht Hannover weist Auskunftsbegehren der Handwerkskammer Hildesheim-Südniedersachsen ab

Immer wieder behaupten Handwerkskammern, dass Sie ein Recht auf Auskunft von Unternehmen haben, die im handwerklichen Umfeld tätig sind. An dieser Neugier hat auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 2138/05 nichts geändert. In der Entscheidung hatte das Verfassungsgericht klar entschieden, dass die Handwerkskammern kein Betretungsrecht bei Unternehmen haben, die wegen fehlendem Meisterbrief nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden können.

Das Gerichte - auf den Fall bezogen - festgestellt, dass ein Auskunftsrecht nur bestehen könne, wenn der Betrieb in die Handwerksrolle eingetragen werden könnte. Sei dies nicht der Fall, weil etwa der Betriebsleiter keinen Meisterbrief und keine Ausnahmebewilligung habe, dann könne der Betrieb nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden und eine Auskunfspflicht besteht nicht. Die erlangten Auskünfte würden der Kammer jan keine zusätzlichen Informationen liefern, denn schon vor der Auskunft sein klar, dass der Betrieb nicht in die Rolle eingetragen werden könne.

Die Kammern haben auch nach der Entscheidung des Verfassungsgerichts unvermindert weiter Unternehme ohne Meisterbrief mit ihrer Neugier belästigt und Auskünfte verlangt. Diese neuerlichen Anfragen der Kammern waren teilweise als Aufforderungen den Betrieb umzumelden getarnt.

Das Verwaltungsgericht Hannover hatte nun über einen entsprechenden Fall zu entscheiden. Es hat die Auffassung des BUH vollständig bestätigt, dass eine Auskunftspflicht von Unternehmen die nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden können nicht besteht.

Auszug aus der Entscheidung 11 A 4598/07 des Verwaltungsgerichts Hannover

siehe auch GewArch 2008/10 S. 408 ff.

Als Rechtsgrundlage für den Bescheid [zum Auskunftsbegehren der Handwerkskammer] vom 24. Mai 2007 kommt allein § 17 Abs. 1 Satz 1 HwO in Betracht. Danach sind die in der Handwerksrolle eingetragenen oder in diese einzutragenden Gewerbetreibenden verpflichtet, der Handwerkskammer die für die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderliche Auskunft über Art und Umfang ihres Betriebs, über die Betriebsstätte, über die Zahl der im Betrieb beschäftigten gelernten und ungelernten Personen und, über handwerkliche Prüfungen des Betriebsinhabers und des Betriebsleiters sowie über die vertragliche und praktische Ausgestaltung des Betriebsleiterverhältnisses zu erteilen sowie auf Verlangen hierüber Nachweise vorzulegen.

Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 HwO liegen nicht vor, weil der Kläger weder in die Handwerksrolle eingetragen ist noch ein in die Handwerksrolle einzutragender Gewerbetreibender im Sinne der Vorschrift ist.

Die Beklagte argumentiert auf der Linie der bisherigen herrschenden Meinung zur Auslegung des Begriffs des einzutragenden Gewerbetreibenden i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 1 HwO. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich danach, dass dieser Personenkreis weit zu fassen ist; denn die Auskunft soll erst die Entscheidung ermöglichen, ob ein Handwerksbetrieb vorliegt, dessen Inhaber dann in die Handwerksrolle einzutragen wäre, oder ob eben kein Handwerksbetrieb anzunehmen ist (Musielak/Detterbeck, Das Recht des Handwerks, 3. Aufl. 1995, § 17 Rn. 3; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urt. v. 12.04.2007 - 12 A 292/05 -, jeweils m.w.N.). Damit werden all diejenigen Gewerbetreibenden zur Auskunft verpflichtet, bei denen zunächst einmal die Möglichkeit besteht, dass sie ein Gewerbe der Anlage A ausüben. Denn bei ihnen stellt sich die Frage der Handwerksrolleneintragungspflicht einschließlich der Löschung aus der Rolle. Weitere Voraussetzung der Auskunftspflicht ist, dass eine gewisse Unklarheit besteht, sei es, dass nicht sicher feststeht, ob es sich bei der beabsichtigten oder ausgeübten Tätigkeit um eine Tätigkeit der Anlage A handelt - z.B. wird tatsächlich eine wesentliche Tätigkeit aus dem Kernbereich des betreffenden Handwerks ausgeübt oder nicht -, sei es, dass strittig ist, ob sie in Form des handwerksmäßigen oder des nichthandwerklichen Betreibens, etwa industriell oder minderhandwerklich, ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll. Begründet wird diese Auslegung damit, dass die Auskunftspflicht wenig Sinn machte, wenn lediglich diejenigen Gewerbetreibenden auskunftspflichtig wären, die letztendlich tatsächlich handwerksrollenpflichtig wären.

Diese Auslegung ist nach Auffassung des Gerichts vor dem Hintergrund des Beschlusses der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. März 2007 (- 1 BvR 2138/05 - GewArch 2007, 206 ff.) zum Betretungsrecht der Handwerkskammern nach § 17 Abs. 2 HwO dahingehend einzuschränken, dass eine Auskunftspflicht des nicht in die Handwerksrolle eingetragenen Gewerbetreibenden dann nicht besteht, wenn er die persönlichen Voraussetzungen für die Eintragung nicht aufweist, mithin nicht eintragungsfähig ist.

Das Bundesverfassungsgericht kommt in dem Beschluss vom 15. März 2007 zu dem Ergebnis, das dort niedergelegte Betretungsrecht gestatte den Handwerkskammern nicht die Betretung auch der Grundstücke und Geschäftsräumen solcher Gewerbetreibender, von denen bereits feststeht, dass sie nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden können. Die Norm gestatte nur die Betretung, sofern es der Handwerkskammer um die Richtigkeit der Handwerksrolle gehe (Rn. 30). Gehe es ihr dagegen sachlich um die Frage, ob unzulässigerweise ein Handwerk ohne Eintragung ausgeübt werde und könne dieser Umstand wegen Fehlens der Eintragungsvoraussetzungen auch nicht durch Eintragung verändert werden, sei die Betretung des Grundstücks auf Grundlage des § 17 Abs. 2 HwO nicht zulässig, weil es an einem erlaubten Zweck fehle. Zuständig seien für die Untersagung vielmehr die Ordnungsbehörden, die dann wiederum auf ihre Überwachungsbefugnisse zurückgreifen müssten. § 17 Abs. 2 HwO sei bei restriktiver Auslegung zwar verfassungsgemäß (Rn. 40). Die Ausdehnung des Betretungsrechts auch auf Überwachungsmaßnahmen der Handwerkskammer, die der Sache nach der Einleitung eines Untersagungsverfahrens oder den Beginn eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens dienten, verletze jedoch das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG (Rn. 32, 39).

Anders als die bislang herrschende Meinung stellt das Bundesverfassungsgericht auch auf die persönliche Eintragungsfähigkeit ab. Es schließt Nachschaurecht des § 17 Abs. 2 HwO immer dann aus, wenn ein Gewerbetreibender den persönlichen Voraussetzungen für eine Handwerksrolleneintragung nicht genügt oder wenn es an einer anderen Eintragungsvoraussetzung mangelt (Rn. 30 ff.):

"Bei dem Beschwerdeführer liegen die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle erkennbar nicht vor. Er hat weder eine Meisterprüfung nach § 7 Abs. la HwO abgelegt, noch einen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO oder einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO gestellt. Hierüber ist die Handwerkskammer als gemäß § 124 b HwO zuständigen Behörde auch informiert. In dieser Konstellation ist kann der Zweck der Ausübung des Betretungs- und Besichtigungsrechts nicht in der Eintragung des Beschwerdeführers in die Handwerksrolle bestehen. Es steht bereits hinreichend sicher fest, dass es für die korrekte Führung der Handwerksrolle keiner weiteren Voraussetzungen mehr bedarf, die durch eine Betriebsbesichtigung zu erlangen wären. Es fehlt mithin an der Voraussetzung, dass das Betreten der Räume des Beschwerdeführers einem erlaubten Zweck dient.

[...]

Um eine übermäßige Einengung des Begriffs der "Eingriffe und Beschränkungen" i.S.v. Art. 13 Abs. 7 GG und damit eine Aushöhlung des durch Art. 13 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutzes zu vermeiden, müssen die in der vorgenannten Entscheidung definierten (Abgrenzungs-)Kriterien im Allgemeinen und die vorliegend einschlägige Vorschrift des § 17 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 HwO im Besonderen eng ausgelegt werden. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Sie lassen insbesondere außer Acht, dass Auskunftspflicht und Betretungsrecht bei zweifelsfreiem Fehlen der persönlichen Voraussetzungen einer Eintragung nicht mehr mit der Pflicht der Handwerkskammern zur korrekten Führung der Handwerksrolle begründet werden können. Gleiches ergibt sich auch für den Fall, dass es sich bei dem betroffenen Gewerbebetrieb nicht um einen selbständigen, nicht um einen handwerksmäßig betriebenen, nicht um ein stehendes Gewerbe oder um einen Betrieb handelt, in dem für das Gewerbe nur unwesentliche Tätigkeiten ausgeübt werden (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 HwO). Sobald auch nur eine Eintragungsvoraussetzung erkennbar nicht gegeben ist, scheidet ein Betretungsrecht der Handwerkskammern nach § 17 Abs. 2 HwO aus."

Die Ansicht der bisherigen herrschenden Meinung, die im Hinblick auf die Herbeiführung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens die Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen des Gewerbetreibenden für die Eintragung in die Handwerksrolle "keinesfalls" als Voraussetzung für die Auskunftspflicht nach § 17 HwO ansieht (Musielak/Detterbeck, a.a.O., Rn. 4, mit Verweis auf § 16 Abs. 3 HwO a.F.), weist das Bundesverfassungsgericht mit dem Argument zurück, die Handwerkskammern seien keine allgemeinen Ordnungsbehörden (Rn. 34 bis 38):

"Einem solchen Verständnis des Zwecks des Betretungsrechts steht bereits die Aufgabe der Handwerkskammern (vgl. § 91 HwO) entgegen, als körperschaftlich strukturierte Organisation der Selbstverwaltung die Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen und nicht als staatliche Aufsichts- oder Verfolgungsbehörden tätig zu sein. Als Behörden der mittelbaren Staatsverwaltung können den Handwerkskammern zwar in begrenztem Umfang auch hoheitliche Aufgaben zugewiesen werden (vgl. § 124 b HwO), hierzu zählt aber nicht - wie vom Zentralverband des Deutschen Handwerks angenommen - die "allgemeine Wahrung von Recht und Ordnung".

Dies wird durch den seit 2004 neu gefassten § 17 Abs. 1 S. 2 HwO bestätigt; denn den Handwerkskammern wird nunmehr ausdrücklich untersagt, die nach dieser Vorschrift gewonnenen Erkenntnisse, die "für die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nach S. 1 nicht erforderlich sind" für andere Zwecke, namentlich für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zu verwerten. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich unzweifelhaft, dass mit dieser Regelung auch das Betreten eines Betriebs durch Beauftragte der Handwerkskammern mit dem Ziel der Verfolgung von Schwarzarbeit ausgeschlossen werden sollte. Solche Maßnahmen seien, so ausdrücklich die Gesetzesbegründung, den unabhängigen staatlichen Behörden (Ordnungsbehörden, Polizei und Staatsanwaltschaft) vorbehalten und dürften nur nach Maßgabe der strengen Vorschriften der Strafprozessordnung und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten erfolgen (vgl. BTDrucks 15/ 1206, S. 32).

Die Beschränkung des Betretungsrechts der Handwerkskammern auf den Zweck der korrekten Führung der Handwerksrolle ist umso mehr angezeigt, als anderenfalls der Zutritt der Handwerkskammern in die Nähe einer Durchsuchung gemäß Art. 13 Abs. 2 GG geriete. Eine Durchsuchung liegt bei jedem ziel- und zweckgerichteten Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts vor, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will. Hat die Handwerkskammer tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass ein Gewerbetreibender ohne Eintragung in die Handwerksrolle ein zulassungspflichtiges stehendes Gewerbe selbständig betreibt (vgl. § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO) - und hiervon geht im vorliegenden Fall die Handwerkskammer nach eigenem Bekunden aus -, so liegt es nahe, dass ein Betreten der Betriebs- oder Geschäftsräume zumindest auch dem Zweck dient, den Sachverhalt einer Ordnungswidrigkeit aufzuklären. In dieser Konstellation bestimmt Art. 13 Abs. 2 GG jedoch ausdrücklich den Vorbehalt einer richterlichen Anordnung der behördlichen Maßnahme. Aus diesem Grund hat das BVerfG auch auf der klaren Unterscheidung von in § 17 Abs. 2 HwO geregelten Besichtigungsund Betretungsrechten einerseits und Durchsuchungen andererseits bestanden.

Ein weitergehender Betretungszweck ist vorliegend auch nicht einer anderen "besonderen gesetzlichen Vorschrift", die zum Betreten von Räumen ermächtigt, zu entnehmen. In Rspr. und Lehre wird insoweit zwar die generelle Aufgabe der Förderung der Interessen des Handwerks nach der Generalklausel aus § 91 Abs. 1 Nr. 1 HwO angeführt, woraus sich eine allgemeine Pflicht der Handwerkskammer zur Überwachung der gesetzlichen Vorschriften ergebe. Die Handwerkskammern hätten demnach die Aufgabe, ein entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung betriebenes Gewerbe zu verhindern. Ferner findet sich die Annahme, die bei der Betriebsbesichtigung gewonnenen Erkenntnisse dienten der Vorbereitung eines Untersagungsantrags nach § 16 Abs. 3 HwO a.F. oder allgemein der Mitteilung von Verstößen an die zuständigen Behörden.

Alle diese genannten oder auch andere Zwecke sind jedoch nicht geeignet, ein Betretungsrecht der Handwerkskammern zu rechtfertigen. So kann § 91 Abs. 1 Nr. 1 HwO schon dem Wortlaut nach die notwendige gesetzliche Ermächtigung speziell zum Betreten von Räumen nicht entnommen werden. Der weiter genannte Zweck, der Handwerkskammer einen Untersagungsantrag nach § 16 Abs. 3 HwO a.F. zu ermöglichen, hat sich mit der Aufhebung dieser Vorschrift erledigt. Dies gilt zugleich für die ehemals in dieser Vorschrift eingeräumte Befugnis, im Falle der Ablehnung des Untersagungsantrags diesen auf dem Verwaltungsrechtsweg mit eigener Klagebefugnis weiter zu verfolgen. Zwar sind die Handwerkskammern auch nach der jetzt geltenden Regelung in das Verfahren der Betriebsuntersagung nach § 16 Abs. 3 bis Abs. 5 HwO weiterhin einbezogen. Die Formulierung des Abs. 3 stellt aber klar, dass die Federführung und Initiative nunmehr in jedem Fall bei der Ordnungsbehörde liegt. Sie muss zunächst entscheiden, ob sie eine Betriebsuntersagung anstrebt und sodann die Handwerkskammer sowie die IHK hierzu anhören. Für eine sachgerechte Erklärung der Handwerkskammer nach § 16 Abs. 3 S. 2 HwO mag es nützlich sein, wenn sie sich im Wege der Betriebsbesichtigung nach § 17 Abs. 2 HwO Erkenntnisse verschafft. Mit der gesetzgeberischen Entscheidung, durch § 17 Abs. 1 S. 2 HwO die Verwertung von Erkenntnissen durch die Handwerkskammern zu jeglichen anderen Zwecken als zur "Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen" zu verbieten, ist jedoch auch die Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung ausgeschlossen. Für die Mitwirkung im Verfahren nach § 16 Abs. 3 HwO sind solche eigenen Kenntnisse der Handwerkskammer auch nicht erforderlich; denn die Behörde kann ihr die auf eigener Ermächtigungsgrundlage gewonnenen Erkenntnisse, auf welche sie den Entschluss zu der Betriebsuntersagung stützt, zur Verfügung stellen."

Nach Auffassung des Gerichts beansprucht diese restriktive Auslegung des Begriffs des einzutragenden Gewerbetreibenden auch Geltung für das Auskunftsrecht der Handwerkskammern gern. § 17 Abs. 1 Satz 1 HwO. Zwar sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung des im Fall der Auskunftspflicht auf Seiten des Gewerbetreibenden allein in Betracht kommenden Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG geringer als die an den Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG, über die das Bundesverfassungsgericht zu befinden hatte. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts insbesondere zur Funktionsabgrenzung zwischen Handwerkskammer und Ordnungsbehörde sind indes auf das Auskunftsrecht übertragbar. Auch hier gilt, dass das Auskunftsrecht nur soweit reichen kann, wie es der Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe der Handwerkskammern - nämlich der ordnungsgemäßen Führung der Handwerksrolle - dient. Soweit im Einzelfall zutage tritt, dass der Gewerbetreibende mit Sicherheit nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden kann, etwa weil die persönlichen Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorliegen, endet die Zuständigkeit der Handwerkskammer. Eigene Ermittlungsmaßnahmen - sei es durch ein Auskunftsersuchen, sei es durch Nachschau - sind ihr damit verwehrt; zuständig ist vielmehr die Ordnungsbehörde. Der Handwerkskammer ist es schließlich unbenommen, eigene Erkenntnisse, die sie etwa, wie im vorliegenden Fall, durch Recherchen im Internet gewonnen hat, an die zuständige Ordnungsbehörde weiterzuleiten, um auf diesem Weg ordnungsbehördliche Ermittlungen zu initiieren.

Nach diesen Maßstäben ist der Bescheid vom 24. Mai 2007 rechtswidrig. Ebenso wie in dem vom Bundesverfassungsgericht zu entscheidenden Fall fehlen dem Kläger die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, da er weder Meister des Zweiradmechanikerhandwerks ist noch einen Antrag gern. § 7 b oder § 8 HwO gestellt hat oder stellen will. Letzteres war der Beklagten bereits aus der Antwort des Klägers auf das erste Auskunftsersuchen vom 2. Mai 2007 und damit vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheids bekannt.

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