BUH - Bundesverfassungsgericht zu einer Durchsuchung wegen Handwerksausübung 2 BvR 103/03 vom 06.09.2007

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Bundesverfassungsgericht zu einer Durchsuchung wegen Handwerksausübung 2 BvR 103/03 vom 06.09.2007

Im Namen des Volkes

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

- Bevollmächtigte: Rechtsanwältin Hilke Böttcher, Osterstraße 116, 20259 Hamburg - a) den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2002 -. 611 Qs OWi 127/02 -‚
b) den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 24. Oktober 2002 - 162 Gs 1780/02 -‚
c) den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27. September 2002 - 162 Gs 1780/02 -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 6. September 2007 einstimmig beschlossen:

Gründe:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung seiner Wohn- und Geschäftsräume in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts handwerksrechtlicher Verstöße.

1. Der Beschwerdeführer meldete am 15. November 1995 ein Gewerbe für "Versandhandel mit erlaubnisfreien Waren aller Art; Kabelverleger im Hochbau (ohne Anschlussarbeiten) an, mit dem er im hier maßgeblichen Zeitraum gemäß Anlage B der Handwerksordnung (in der Passung der Bekanntmachung vorn 24. September 1998) in das Verzeichnis handwerksähnlicher Betriebe eingetragen war. Ab dem 8. Januar 2001 erweiterte er die Anmeldung seines Gewerbes um Gebäudetechnik" und "EDV-Dienstleistungen" Sowohl in einem Adressenverzeichnis im Internet als auch auf seinen Firmenschildern bezeichnet der Beschwerdeführer seinen Betrieb als "xxx Elektroinstallation".

Der Beschwerdeführer ist nicht mit einem Handwerk in die Handwerksrolle eingetragen.

2. Am 7. Mai 2002 überprüfte das Arbeitsamt Hamburg gemäß § 304 ff. SGB III (Sozialgesetzbuch Drittes Buch, in der Fassung des Gesetzes vom 24. März 1997, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16, Dezember 1997), § 107 SGB IV (Sozialgesetzbuch Viertes Buch, in der Fassung des Gesetzes vorn 23. Dezember 1976, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. September 2001) und § 2 AEntG (Arbeitnehmer-Entsendegesetz, in der Fassung des Gesetzes vorn 26. Februar 1996, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Dezember 1998) eine Baustelle, auf der ein Arbeitnehmer de Beschwerdeführers tätig war. Die von diesem Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit wurde in dem Prüfprotokoll als "Elektriker" beschrieben; welche Tätigkeiten im Einzelnen ausgeübt wurden, wurde nicht festgehalten.

3. Mit im Übrigen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 27. September 2002 ordnete das Amtsgericht wegen des Verdachts "des Verstoßes gegen das SchwarzArbG" die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume des Beschwerdeführers in der xxx in Hamburg, sowie seiner Geschäft- und Büroräume in der xxx in Hamburg nach Beweismitteln, insbesondere "Unterlagen, die Auskunft über den tatsächlichen Umfang der Tätigkeit geben", an. Der Beschwerdeführer sei verdächtig, "am 07.05.2002 sowie in nicht rechtsverjährter Zeit zuvor" als Verantwortlicher der Firma xxx Elektroarbeiten ausgeführt zu haben, ohne mit diesem Handwerk in die Handwerksrolle eingetragen gewesen zu sein. Es bestehe er Verdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995).

Mit angegriffenem Beschluss vom 24. Oktober 2002 berichtigte das Amtsgericht die Personalien des Beschwerdeführers und hielt im Übrigen die Durchsuchungsbeschlüsse aufrecht.

Am 2. Dezember 2002 wurden lediglich die Geschäftsräume des Beschwerdeführers in der xxx in Hamburg durchsucht. Auf die Durchsuchung seiner Wohnräume wurde seitens der Ermittlungsbehörden endgültig verzichtet.

4. Die von dem Beschwerdeführer hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Landgericht mit angegriffenem Beschluss vom l0 Dezember 2002 als unzulässig zurück, soweit sie sich gegen die Anordnung der Durchsuchung der Wohnräume des Beschwerdeführers richtete. Das Bezirksamt habe auf die Durchsuchung der Wohnräume endgültig verzichtet, so dass dem Beschwerdeführer insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde die Herausgabe der Beschlagnahmten Gegenstände begehre, sei vorrangig eine Entscheidung des Amtsgerichts nach Maßgabe der § 46 OWiG, § 98 Abs. 2 StPO herbeizuführen.

Im Übrigen sei die Beschwerde unbegründet. Es hätten zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für ein ordnungswidriges Verhalten des Beschwerdeführers vorgelegen. Am 7, Mai 2002 sei anlässlich einer Baustellenüberprüfung festgestellt worden, dass ein Arbeitnehmer des Beschwerdeführers als Elektrotechniker tätig gewesen sei, obwohl lediglich Kabelverlegungsarbeiten ohne Anschlussarbeiten hätten durchgeführt werden dürfen. Der Beschwerdeführer firmiere außerdem im Telefonbuch Sowie im Internet unter der Bezeichnung "xxx", was mit hinreichender Wahrscheinlichkeit darauf hindeutet dass der Beschwerdeführer nicht nur Verlege-, sondern auch Anschlussarbeiten durchführe. Es bestünden keine Zweifel daran, dass diese Unterscheidung dem bereits seit längerem in der Elektrobranche tätigen Beschwerdeführer bekannt gewesen sei.

II.

Der Beschwerdefahrer sieht sich in seinen Grundrechten aus Art. 12, Art. 13, Art. 14, Art. 20 und Art. 103 GG verletzt.

Es habe kein hinreichender Tatverdacht bestanden. Auf der betreffenden Saustelle habe er lediglich Kabel verlegen und keine Anschlussarbeiten durchführen lassen. Sei anfallenden Anschlussarbeiten arbeite er bereits seit 1996 mit zwei Meisterbetrieben zusammen. Die Fachgerichte hätten zudem prüfen müssen, ob die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tätigkeiten gegebenenfalls einen, unerheblichen Nebenbetrieb gemäß § 3 HwO oder ein meisterzwangfreies Minderhandwerk darstellten. Außer dem sei der Durchsuchungsbeschluss auf § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG gestützt worden, ohne dass dem Beschwerdeführer die Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfange nachgewiesen worden wäre. Eine Abgrenzung zu einer Ordnungswidrigkeit nach § 117 HwO (Gesetz zur Ordnung des Handwerks, in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September t998) sei nicht erfolgt. Der Durchsuchungsbeschluss sei hinsichtlich des angegebenen Tatzeitraums "am 07.05.2002 sowie in nicht rechtsverjährter Zeit zuvor" zu unbestimmt.

Durchsuchungen im Ordnungswidrigkeitenrecht seien grundsätzlich unverhältnismäßig. Als milderes Mittel hätte insbesondere die Anhörung des Beschwerdeführers zur Verfügung gestanden.

Der Meisterzwang sei mit Art, 12 GG unvereinbar und damit verfassungswidrig. Ferner seien die Vorschriften der Handwerksordnung zu unbestimmt und damit unvereinbar mit Art. 103 Abs. 2 GG, da in der Anlage A zur Handwerksordnung lediglich die Berufe, nicht jedoch die einzelnen Tätigkeiten -genannt seien.

III.

1. Die Freie und Hansestadt Hamburg hat zu der Verfassungsbeschwerde nicht Stellung genommen.

IV.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist dahingehend auszulegen, dass sich der Beschwerdeführer lediglich gegen den Durchsuchungsbeschluss betreffend seine Büro- und Geschäftsräume und gegen die Zurückweisung seiner hiergegen eingelegten Beschwerde als unbegründet wendet. Er hat ausdrücklich Verfassungsbeschwerde gegen "den Beschluss" des Amtsgerichts vom 27. September 2002 erhoben und erklärt, dass er den angegriffenen Beschluss seiner Verfassungsbeschwerde in Kopie beigefügt habe. In Kopie hat der Beschwerdeführer lediglich, den Durchsuchungsbeschluss für die xxx in Hamburg, wo sich seine Büro- und Geschäftsräume befinden, beigefügt. Zudem hat er dargelegt, dass nur dort tatsächlich eine Durchsuchung stattgefunden habe. Ausführungen dazu, dass, er auch durch den nicht vollzogenen Durchsuchungsbeschluss hinsichtlich seiner Wohnräume und durch die Zurückweisung seiner Beschwerde insoweit als unzulässig in seinen Grundrechten verletzt ist, fehlen dagegen.

2. Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93.a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (S 93c Abs. 1 BVerfGG).

Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

3. a) Damit die Unverletzlichkeit der Wohnung durch eine vorbeugende richterliche Kontrolle gewahrt werden kann, hat der Ermittlungsrichter die Durchsuchungsvoraussetzungen eigenverantwortlich zu prüfen. Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient auch dazu, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220>; 103, 142 <151>). Dazu muss der Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzuwirken (vgl. BVerfGE 42, 212 <221>; 103, 142 <151 f.>). Der Schutz der Privatsphäre darf nicht allein dem Ermessen der mit der Durchführung der Durchsuchung beauftragten Beamten überlassen werden.

b) Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f,>; 59, 95 <97>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. April 2004 - 2 BvR 2043/03 u.a. - NJW 2004, 3. 3171 <3172>).

c) Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat oder Ordnungswidrigkeit erforderlich sein. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat oder Ordnungswidrigkeit und der Stärke des Tatverdachts stehen; dies - ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Der Richter darf die Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich auf Grund eigenverantwortlicher Prüfung der Ermittlungen überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>).

4. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen owerden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht.

a) Es erscheint bereits äußerst fraglich, ob mit der Umschreibung des Tatzeitraums "am 07.05.2002 sowie in nicht rechtsverjährter Zeit zuvor" eine hinreichende Begrenzung des Durchsuchungsbeschlusses stattgefunden hat, da offen bleibt, wie lange die Verjährungsfrist dauert und gegebenenfalls durch welche Maßnahme die Verjährungsfrist zuletzt unterbrochen worden sein könnte. Die Beschlüsse sind aber jedenfalls verfassungswidrig, weil der empfindliche Eingriff der Durchsuchung vorschnell und auf unzureichender Verdachtsgrundlage angeordnet wurde und die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Landgerichts auf dieser unzureichenden Verdachtsgrundlage nicht haltbar ist.

b) aa) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet zwar - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht, bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten stets von Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen abzusehen. Allerdings sind die Anforderungen an die Stärke des Tatverdachts umso höher, je weniger schwer die dem Betroffenen zur Last gelegte Tat wiegt.

In Fällen der Durchsuchung bei Handwerkern, die sich auf einen Verstoß gegen die Handwerksordnung und das Schwarzarbeitsgesetz stützen, sind darüber hinaus die Wertungen des Grund- rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Ist im Rahmen der Ermittlungstätigkeit noch unklar, ob überhaupt eine Ordnungswidrigkeit gegeben ist oder ob es sich um die von art. 12 Abs. 1 GG geschützte Ausübung der Berufsfreiheit handelt, so gebietet der insofern schwäche Anfangsverdacht eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung. Mit Blick auf die Veränderung der wirtschaftlichen und rechtlichen Umstande sind Zweifel daran angebracht, ob die bis Ende des Jahres 2003 geltenden Regelungen über die Ausgestaltung des Meisterzwangs (§ 1 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Hw0 a.F.) dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in dem hier maßgeblichen Zeitraum noch gerecht werden konnten. Wegen dieser Bedenken hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die damals geltende Ausnahmeregelung des § 8 HwO a.F. mit Blick auf Bedeutung und Tragweite des Grundrechts aus Art- 12 Abs. 1 GG großzügig anzuwenden ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 -‚ DVBl 2006, S. 244 <246>). Diese Besonderheiten sind auch bei Durchsuchungsmaßnahmen zu berücksichtigen, die sich auf einen Verstoß gegen die Handwerksordnung stützen.

Bei der verfassungsmäßigen Prüfung der Durchsuchung kommt es zwar nur auf einen Anfangsverdacht an. Ob die vorgeworfene Tätigkeit dem Kernbereich des Handwerks zuzuordnen ist, wird sich unter Umständen erst feststellen lassen, wenn Art und Umfang der handwerklichen Tätigkeit ermittelt wurden, was grade durch eine Durchsuchung erfolgen soll. Gleichwohl ist Voraussetzung für strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, dass die vorliegenden Erkenntnisse mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nahe legen, dass eine Eintragungspflicht des Betroffenen besteht, gegen die er verstoßen haben könnte.

Gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO (in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998) handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 1 HwO ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt wobei die Ordnungswidrigkeit gemäß § 117 Abs. 2 HwO (in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. November 2001) mit einer Geldbuße bis zu 10.000 € geahndet werden kann. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995) handelt ordnungswidrig, wer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfange erbringt, indem er ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein. Diese Ordnungswidrigkeit kann gemäß § 1 Abs. 2 SchwarzArb (in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2000) mit einer Geldbuße von bis zu 100.000 € geahndet werden. Angesichts der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen und Bußgeldhöhen handelt es sich um unterschiedliche Regelungen zu Taten mit einem ebenfalls unterschiedlichen Unrechtagehalt. Zur Begründung des Tatverdachts gehört bei § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1995) die Darlegung der Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfange. Um diesen Anfangsverdacht verfassungsgemäß begründen zu können, ist erforderlich, dass Feststellungen getroffen werden, die nach einfachem Recht die Anwendung des Qualifikationstatbestands nachvollziehbar machen. Kann ein Anfangsverdacht auch nicht im Ansatz im Hinblick auf § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG begründet werden, so kommt eine Durchsuchung nur wegen eines Verstoßes gegen § 117 Abs. 1 HwO in Betracht.

bb) Allein die Ergebnisse der Baustellenkontrolle vom 7. Mai 2002 und die Werbung des Beschwerdeführers für "Elektroinstallationen" waren nicht geeignet, einen hinreichenden Tatverdacht für eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG zu begründen. Die Baustellenkontrolle war durch das Arbeitsamt Hamburg in Vollziehung der 304 ff. SGB III, § 107 SGB IV und § 2 AEntG vor allem zur Ermittlung eines etwaigen Sozialhilfemissbrauchs durchgeführt worden. Die von dem Arbeitnehmer des Beschwerdeführers auf der Baustelle durchgeführte Tätigkeit wurde nicht näher umschrieben, sondern lediglich pauschal als "Elektriker" festgehalten. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens hat das für die Ermittlung von handwerksrechtlichen Verstößen zuständige Ordnungsamt weder durch Nachfrage bei den Kontrollpersonen des Arbeitsamts noch durch Nachfrage bei dem Auftraggeber abgeklärt, ob die bei der Baustellenkontrolle festgestellte Tätigkeit tatsächlich als solche des Elektrotechnikerhandwerks - oder als solche des handwerksähnlichen Gewerbes "Kabelverleger im Hochbau" zu qualifizieren war. Auch die Eintragung des Beschwerdeführers in einem elektronischen Adressenverzeichnis unter der Rubrik "Elektroinstallation" oder die Aufschrift auf seinen Firmenschildern vermögen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür zu begründen, der Beschwerdeführer habe in erheblichem Unfange im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG handwerkliche Tätigkeiten des Elektrotechnikerhandwerks ausgeübt. Zwar mögen die vorgenannten Indizien die Vermutung nahe gelegt haben, der Beschwerdeführer habe tatsächlich unerlaubt handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt. Der Schluss auf den Anfangsverdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG, der einen derart schweren Grundrechtseingriff wie die Durchsuchung rechtfertigen könnte, ist aber verfassungsrechtlich nicht haltbar.

Das Landgericht stützte die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme damit auch zu Unrecht darauf, dass "im Übrigen wirtschaftsrechtliches (Fehl-)Verhalten erheblichen Ausmaßes in Rede" gestanden habe.

5. Auf die Vereinbarkeit des für die Eintragung in die Handwerksrolle in der Regel erforderlichen Befähigungsnachweises für das Handwerk mit dem Grundgesetz kommt es nach alledem nicht an. Die Frage kann hier offen bleiben, da jedenfalls eine Verletzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen ist, die der Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhilft.

Die Beschlüsse des Amtsgerichts Hamburg vom 27. September 2002 und vom 24. Oktober 2002, soweit sie die Durchsuchung der Büro- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers anordnen, und der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2002, soweit er die Beschwerde des Beschwerdeführers als unbegründet zurückweist sind aufzuheben (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Die Sache wird an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen, das noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird.

VI.

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