BUH - Monopolkommission zum Meisterzwang 2004

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Monopolkommission zum Meisterzwang 2004

Fünfzehntes Hauptgutachten
der Monopolkommission
gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 GWB
– 2002/2003 –
Auszug aus dem Einleitungskapitel

7. Novellierung der Handwerksordnung

7.1 Grundzüge der Novelle

186. Zur Reform des Handwerksrechts wurden Ende 2003 zwei Gesetze verabschiedet:

187. Kernstück der Neuregelung ist die Beschränkung des Meisterzwangs auf nunmehr 41 Handwerke. Von den vorher in der Anlage A zur Handwerksordnung (HwO) aufgeführten 94 Gewerben, die als zulassungspflichtige Handwerke betrieben werden können, wurden die übrigen 53 Gewerbe herausgenommen; sie werden nunmehr als zulassungsfreie Handwerke in der Anlage B (Abschnitt 1) zur HwO geführt. Die vorherige Anlage B zur HwO, welche die handwerksähnlichen Gewerbe auflistet, wird nunmehr zum Abschnitt 2 der Anlage B.
Der Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen hatte eine Reduzierung der zulassungspflichtigen Handwerksgewerbe in der Anlage A auf 29 Handwerke vorgesehen.¹ Anlage A sollte entsprechend der Begründung zu diesem Entwurf auf solche Handwerke reduziert werden, bei deren Ausübung Gefahren für die Gesundheit oder das Leben Dritter entstehen können. Für die Handwerksgewerbe der Anlage B sollte die Möglichkeit des fakultativen Meisters als Qualitätssiegel geschaffen werden. Dieses Vorhaben wurde in der Novelle realisiert durch die Einfügung eines neuen § 51a HwO.

188. Mit Ausnahme von sechs Berufen² können sich erfahrene Gesellen in Zukunft auch in den zulassungspflichtigen Handwerken ohne Meisterbrief selbständig machen (sog. "Altgesellen- Regelung" des neuen § 7b HwO). Voraussetzung ist eine "Ausübungsberechtigung" die erteilt wird, wenn der Antragsteller

Der Gesetzentwurf hatte ursprünglich einen Anspruch auf Eintragung in die Handwerksrolle vorgesehen für Altgesellen mit zehnjähriger Berufserfahrung, davon fünf Jahre in herausgehobener, verantwortungsvoller oder leitendender Stellung ⁴. Er geht davon aus, dass mit dieser Maßnahme die Attraktivität einer Ausbildung im Handwerk erhöht wird, weil der Gesellenabschluss künftig verbesserte berufliche Perspektiven biete, auch infolge des Wegfalls von Vorbehaltsbereichen.

189. Nach der Novellierung können entsprechend § 7 Abs. 1 HwO nunmehr Betriebe, die ein zulassungspflichtiges Handwerk ausüben, von allen Einzelunternehmern oder Personengesellschaften geleitet werden, die einen Meister als (technischen) Betriebsleiter einstellen (Abschaffung des Inhaberprinzips). Die unternehmerische Leitung erfordert nicht mehr eine Person, die zugleich über eine Meisterkompetenz verfügt. Die Aufgabe des Inhaberprinzips ermöglicht die rechtsformunabhängige Existenzgründung und Betriebsübernahme von Handwerksbetrieben. Zudem geht der Gesetzentwurf davon aus, dass dies in geeigneten Fällen auch Gesellen ermöglicht, unabhängig von der Rechtsform durch Einstellung eines handwerksrechtlich befähigten Betriebsleiters einen Betrieb zu gründen; außerdem werde potentiellen Existenzgründern, die die Errichtung einer juristischen Person vermeiden wollen, ein Anreiz für das Ausweichen in die Schattenwirtschaft genommen.⁵

190. Für Ingenieure, Hochschulabsolventen und staatlich geprüfte Techniker wird der Zugang zum Handwerk erleichtert. Sie werden nach § 7 Abs. 2 HwO in die Handwerksrolle mit dem zulassungspflichtigen Handwerk eingetragen, dem der Studien- oder der Schulschwerpunkt ihrer Prüfung entspricht. Von den Erleichterungen verspricht sich der Gesetzentwurf für den Zugang zum Handwerk ein erhebliches Potential an Kreativität und Unternehmensgründungen; aufgrund einer (noch zu schaffenden) Verordnung wird der Prüfungsaufwand der Handwerkskammern, die in Zukunft anhand eines festzulegenden Kriterienkatalogs über die Zuordnung einer Fachrichtung zu einer bestimmten Gewerbegruppe entscheiden, verringert.⁶

191. Das Handwerksrecht wird an die Erfordernisse der Europäischen Union angepasst. Entsprechend dem neu eingefügten § 9 Abs. 2 HwO wird das Verfahren für den Qualifikationsnachweis von Bürgern aus anderen EU-Staaten deutlich vereinfacht. Für grenzüberschreitende handwerkliche Tätigkeiten ist nunmehr keine Eintragung in die Handwerksrolle (mit daraus folgender Pflichtmitgliedschaft in der Handwerkskammer und zugehöriger Beitragspflicht) erforderlich; es reicht für eine Zulassung in Deutschland nunmehr ein Befähigungsnachweis durch eine Bestätigung des Herkunftslandes, an den die zuständigen deutschen Behörden gebunden sind. Diese Veränderung korrespondiert mit der gewerbefreundlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der jüngsten Vergangenheit.⁷

192. Neuen Handwerksunternehmen wird in den ersten vier Jahren nach Existenzgründung eine abgestufte Befreiung von den Kammerbeiträgen gewährt (§ 113 Abs. 2 HwO).

193. Mit der sog. kleinen Handwerksnovelle wird außerdem die selbständige Ausführung einfacher handwerklicher Tätigkeiten erleichtert. Tätigkeiten die innerhalb eines Zeitraums von bis zu drei Monaten erlernt werden können, sind nach § 1 Abs. 2 HwO keine "wesentlichen Tätigkeiten", welche ausschließlich von Handwerksbetrieben durchgeführt werden dürfen; ein Meisterzwang zur Ausübung solcher Tätigkeiten besteht demnach nicht.⁸ Gleiches gilt für Tätigkeiten, die zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind, sowie für Tätigkeiten, die nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Dabei dürfen aber einfache Tätigkeiten nicht so kumuliert werden, dass sie in der Summe einen wesentlichen Teil des zulassungspflichtigen Handwerks ausmachen.

7.2 Änderung des Gesetzeszwecks

194. Als Ziel der Novelle wird in der Begründung des Gesetzentwurfs die Überwindung der Strukturkrise im Handwerk genannt.9 Mit den vorgesehenen Gesetzesänderungen soll ein deutlicher Impuls für Beschäftigung und Ausbildung im Handwerk geleistet werden. Es wird davon ausgegangen, dass bestehende Arbeits- und Ausbildungsplätze gesichert und Neugründungen oder Unternehmensnachfolgen erleichtert werden. Gleichzeitig wird ein Beitrag zum Abbau der Schwarzarbeit geleistet. Viele Aufträge werden zur Zeit in Schwarzarbeit, in Eigenleistung oder gar nicht erbracht; daher besteht ein Potential für Neugründungen und für kleinere Handwerksbetriebe, das durch die Novellierung ausgeschöpft werden soll.

195. Mit der rechtlichen Geltung der HwO ist eine subjektive Berufszulassungsschranke im Sinne des Art. 12 GG verbunden, soweit die selbständige Berufsausübung an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 17. Juli 1961 ¹⁰ ist die Regelbeschränkung der selbständigen Handwerksausübung auf Meister mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar. Sie ist vom Einzelnen hinzunehmen, wenn und soweit sie der Schutz wichtiger Gemeinschaftsinteressen erfordert. Im Hinblick auf die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Handwerks und die weitgehende Unersetzbarkeit in seinen spezifischen Funktionen hat das BVerfG in dem "Interesse an der Erhaltung und Förderung eines gesunden, leistungsfähigen Handwerksstandes als Ganzen" ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut gesehen.¹¹ Das BVerfG weist ausdrücklich darauf hin, dass es dem Gesetzgeber nicht darauf ankam, Gefahren für den Einzelnen oder die Gesamtheit aus einer unsachgemäßen Berufsausübung abzuwenden. Die Erwägungen, mit denen das besondere Interesse der Gemeinschaft an der Erhaltung und Förderung des Handwerks begründet wurde, halten sich nach Auffassung des BVerfG im Rahmen einer nach dem Grundgesetz möglichen, daher allein vom gesetzgeberischen Ermessen bestimmten Wirtschafts-, Sozial- und Gesellschaftspolitik.

196. Das BVerfG hat aber zugleich angemerkt, dass der Gesetzgeber "die Wahrung und Förderung des Leistungsstands und der Leistungsfähigkeit der Inhaber von Handwerksbetrieben dem freien Spiel der wirtschaftlichen Kräfte" hätte überlassen können.¹² Wenn dies dem Gesetzgeber als nicht genügend erscheine, so könne er Maßnahmen ergreifen, die schon das Eindringen unqualifizierter Kräfte in den Beruf verhindern durch Freiheitsbeschränkungen, die bereits im Stadium der Berufswahl einsetzen. Dies ist verfassungsrechtlich zulässig, sofern sich die Maßnahmen in den verfassungsmäßigen Grenzen halten, insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren.

197. Die Begründung der Zugangsbeschränkung in der Novelle zur Handwerksordnung stellt nicht mehr auf "Leistungsstand und Leistungsfähigkeit des Handwerks" ab. Der Meisterbrief wird als Voraussetzung zur selbständigen Gewerbetätigkeit nur noch dort gefordert, wo eine unsachgemäße Handwerksausübung zu einer unmittelbaren Gefahr für Leben und Gesundheit Dritter entstehen kann.¹³ In diesen "gefahrengeneigten" Handwerksbereichen bedarf nach Überzeugung des Gesetzgebers der Kunde der besonderen staatlichen Fürsorge, da er nicht auf Mittel wie Schadenersatz und Mängelbeseitigung verwiesen werden kann. Die Gesetzesbegründung führt dazu aus: "Für derartige "gefahrengeneigte" Tätigkeiten muss sichergestellt sein, dass sie nur von Personen mit entsprechenden Qualifikationsnachweisen ausgeübt werden."¹⁴
Im Vermittlungsverfahren trat neben der in der Gesetzesbegründung genannten Gefahrengeneigtheit als Kriterium zur Klassifizierung innerhalb der Anlage A zur HwO das Kriterium der Ausbildungsleistung hinzu. Damit wurden gegenüber den im Gesetzentwurf vorgesehenen 29 Handwerken noch zwölf weitere Handwerke in der Anlage A als zulassungspflichtig beibehalten.

198. Mit der Umwertung der Zielsetzung des Gesetzgebers, die Zulassungsbeschränkung für das Handwerk in der Hauptsache auf die Gefahrengeneigtheit handwerklicher Tätigkeiten abzustellen, ändern sich zugleich die dem Grundsatzurteil des BVerfG von 1961 zugrunde liegenden Beurteilungsinhalte. Überträgt man die Maßstäbe dieses BVerfG-Urteils auf die jetzige Novelle, so müsste die Abwägung der Verhältnismäßigkeit der Berufszugangsbeschränkung nunmehr mit der allgemeinen Gefährdung handwerklicher Tätigkeit (insgesamt und nach einzelnen Berufsbildern) vorgenommen werden; das Gleiche gilt im Hinblick auf die Lehrlingsausbildung. Voraussetzung dazu wäre die Prüfung, ob die ergriffenen Maßnahmen gemessen an der Zielsetzung des Gesetzgebers überhaupt erforderlich oder geeignet sind.
Die prinzipielle Vereinbarkeit der Zulassungsbeschränkungen im Handwerk mit dem Grundgesetz ist aus heutiger Sicht offen, da sich das entsprechende Grundsatzurteil des BVerfG von 1961 auf andere Beurteilungsaspekte stützte, die für den heutigen Gesetzgeber nicht mehr entscheidungs- oder begründungserheblich sind.

7.3 Gefahrengeneigtheit als Regulierungsgrund

199. Die Monopolkommission hatte in ihrem Sondergutachten 31 zu den Deregulierungserfordernissen im Handwerk Stellung genommen und war dabei auch auf die Argumente der Qualitätssicherung, des Gefahrenhandwerks und des Verbraucherschutzes eingegangen, die in der Vergangenheit vielfach zur Begründung der Handwerksregulierung vorgetragen worden waren.¹⁵ Die Kommission sieht die Gefahrengeneigtheit eines Handwerks weiterhin nicht als stichhaltige Begründung für marktregelnde Zulassungsbeschränkungen an. Gegen das Erfordernis einer Meisterqualifikation zum Gefahrenschutz spricht schon die Tatsache, dass – auch im Gefahrenhandwerk – ein sehr großer Anteil der handwerklichen Dienstleistungen gar nicht von Meistern erbracht wird. Die Gesetzesbegründung, die davon ausgeht, dass (nach der Novellierung) Tätigkeiten im zulassungspflichtigen Handwerk nur von Personen mit entsprechenden Qualifikationsnachweisen ausgeübt werden ¹⁶, ist insoweit wirklichkeitsfremd. Die allseits unbestritten hohe Qualität der Ausbildung zum Handwerksgesellen versetzt insbesondere fachlich versierte Gesellen mit langjähriger Berufserfahrung in die Lage, auch im Gefahrenhandwerk selbständig Aufträge zu erledigen. Der Gesetzgeber hat daher zu Recht mit der Novelle den Altgesellen mit Leitungserfahrung vom Meisterzwang freigestellt. Das Gefahrenpotential, das von einem selbständig arbeitenden Handwerksgesellen ausgeht, wird jedenfalls nicht größer, wenn dieser Geselle seine Handwerksleistung auf eigene Rechnung und Gefahr anbietet anstatt innerhalb eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Im Gegenteil dazu könnte die Übernahme eigener unternehmerischer Verantwortung und der Gewinnanreiz das Pflichtbewusstsein der Handwerksgesellen eher verstärken. Das gilt umso mehr, wenn bei hoher Wettbwerbsintensität der unternehmerische Erfolg von der Qualität der angebotenen Handwerksleistung und der auf Qualität gegründeten Reputation abhängt.

200. Die Monopolkommission geht davon aus, dass das Wissen um die besondere Gefährlichkeit handwerklicher Tätigkeiten schon in der Ausbildung zum Gesellen vermittelt wird und für die notwendige handwerkliche Umsicht im Zuge der praktischen Unterweisung hinreichend gesorgt wird. Eine besondere Zusatzqualifikation erscheint hierzu nicht notwendig. Wenn man davon ausgeht, dass Gefahren durch Handwerkstätigkeiten weniger auf mangelnde Fachkenntnis als vielmehr auf fehlerhafte Ausführung zurückzuführen sind, so hängt der Gefahreneintritt weniger von der Qualifikation, sondern eher von den persönlichen Charaktereigenschaften des Handwerkers ab.

201. Das geltende Haftungsrecht sieht Schadenersatzleistungen und Mängelbeseitigung beim Schadensfall vor und bildet damit eine – hinreichende, wenn auch verbesserungsfähige – Grundlage für den Umgang mit dem Gefahrenhandwerk. Wenn man sich bei der Gefahrenabwehr insoweit aber nicht auf die Auslese durch den Markt verlassen will, weil diese erst nach Eintritt vorheriger Schadensfälle erfolgen würde, dann kann daran gedacht werden, die im Gefahrenhandwerk tätigen Dienstleister zu verpflichten, sich regelmäßigen gefahrenspezifischen Aus- und Fortbildungen zu unterziehen. Ein zusätzlicher Sachkundenachweis wäre zur Gefahrenabwehr zielführender als die einmalig zu absolvierende Meisterprüfung ohne Verpflichtung zum fortlaufenden Kenntniserwerb in einem sich weiterentwickelnden beruflichen Umfeld.
Im Übrigen erscheint der Meisterzwang angesichts des Umfangs und der Inhalte der entsprechenden Prüfung unverhältnismäßig gegenüber den Schutzanforderungen an gefahrengeneigte Tätigkeiten, jedenfalls im Zusammenhang mit den betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und größtenteils auch rechtlichen Prüfungsteilen. Das gilt in gleicher Weise auch für das Festhalten am Meisterzwang zur Sicherstellung der Ausbildungsleistung.

7.4 Abgrenzungsprobleme zulassungsfreier Tätigkeiten

202. Die kleine Handwerksnovelle hat mit dem neu eingeführten Satz 2 in § 1 Abs. 2 HwO eine Negativ-Abgrenzung gegenüber den "wesentlichen Tätigkeiten" vorgenommen, die im zulassungspflichtigen Handwerk den Meisterbrief erfordern, um die selbständige Ausführung einfacher handwerklichen Tätigkeiten zur erleichtern. Dabei handelt es sich letztlich um eine klarstellende rechtliche Festschreibung der höchstrichterlichen Rechtsprechung; die Ausführung einfacher handwerklicher Tätigkeiten war schon früher im Rahmen der Anforderungen von § 1 Abs. 2 HwO (nach dem Kriterium der "Wesentlichkeit" oder der "Nebensächlichkeit" für das Gesamtbild des betreffenden Handwerks bzw. nach dem Schwierigkeitsgrad der auszuübenden Tätigkeiten) in den Handwerksgewerben der Anlage A ohne Meisterbrief möglich. Problematisch ist allerdings, dass mit der Negativ-Abgrenzung (in Verbindung mit der Auflistung der Handwerke in der Anlage A zur HwO) keine inhaltliche Klarheit geschaffen wurde. Es gibt weder in der HwO noch in einer sonstigen rechtlichen Regelung eine Auflistung der Tätigkeiten oder auch nur der wesentlichen Tätigkeiten, die einem bestimmten Handwerk zuzuordnen sind (und es gibt außerdem auch keine gesetzliche Ermächtigung zur Feststellung solcher Tätigkeiten). Das Gleiche gilt für das in der kleinen HwO-Novelle mit § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO auferlegte Kumulationsverbot unwesentlicher Tätigkeiten, sofern sie in der Gesamtbetrachtung für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

203. Diese Unbestimmtheit der Rechtsbegriffe macht es für den selbständigen Handwerker im Einzelfall schwierig bis unmöglich, die von ihm durchzuführenden Tätigkeiten im zulassungspflichtigen Handwerk zu unterscheiden und danach zu beurteilen, ob sie (einzeln oder insgesamt) den Meisterbrief voraussetzen. Andererseits hat er aber einen Rechtsanspruch auf ungehinderte Betätigung im meisterfreien Handwerksbereich aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Die Problematik der Trennschärfe zwischen meisterfreiem und zulassungspflichtigem Handwerk war schon im Grundsatzsurteil des BVerfG vom 17. Juli 1961 zumindest mittelbar angesprochen worden: Das Gericht hatte – unter Hinweis darauf, dass die Meisterprüfung "nicht einen Selbstzweck oder ein Mittel zum Schutz vor unerwünschter Konkurrenz" darstellt – eine "großzügige Praxis" bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen angemahnt, welche "dem Ziele der Handwerksordnung entgegen( käme), die Schicht leistungsfähiger selbständiger Handwerkerexistenzen zu vergrößern".¹⁷ Für den Handwerker geht es aber nicht nur um die Flexibilität der Grenzziehung, sondern auch um eine sichere Möglichkeit der Zuordnung von Tätigkeiten zum Voll- oder zum Minderhandwerk.

205. Wenn sich das BVerfG mit seiner Entscheidung auch nicht zu den verfassungsrechtlich relevanten Fragen in der Hauptsache (Zulässigkeit der Betriebsführung des Beschwerdeführers gemäß den Vorschriften der HwO) geäußert hat, so wird dennoch deutlich, dass eine ergänzende Klarstellung der Grenzziehung des Ausnahmebereichs beim zulassungspflichtigen Handwerk erforderlich ist. Der Handwerker muss vor einer Aufnahme selbständiger Tätigkeit einigermaßen sicher sein können, dass er sich nicht rechtswidrig verhält. Problematisch ist allerdings, dass ein Urteil hierüber faktisch von den Handwerkskammern gefällt wird, deren Sachverstand in der Praxis von den Ordnungsbehörden regelmäßig zur Beratung herangezogen wird. Hier besteht nach Auffassung der Monopolkommission ein nicht akzeptabler Interessenkonflikt: Die Handwerkskammern haben nach ihrem gesetzlichen Auftrag die gemeinsamen gewerblichen Interessen des Handwerks zu fördern und sind bei der Klärung der Reichweite rechtlicher Normen der HwO insoweit nicht neutral. Im Ergebnis entscheiden bei der Ausnahmeerteilung daher Meister über eine Zulassung von Nicht-Meistern als künftigen Konkurrenten.

206. Der Bundesverband unabhängiger Handwerkerinnen und Handwerker (BUH) hatte vom Bundeswirtschaftsministerium eindeutige Hinweise erbeten, die es seinen Mitgliedern ermögliche, "ohne Gefahr rechtswidrigen Handelns selbst die Grenzen zwischen erlaubtem meisterfreien Minderhandwerk und dem verbotenen Bereich des Meisterzwangs festzustellen".²¹ Das Ministerium hatte daraufhin mitgeteilt, dass eine konkrete und ausführliche Ermittlung des jeweils zugrunde liegenden Sachverhalts im Einzelfall erforderlich sei; der Bund sei jedoch zu einer solchen Ermittlung nicht befugt und auch in den Landesministerien sei dies faktisch in der Regel nicht möglich.
Im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 7. April 2003 hatte der BUH sämtliche Ordnungsbehörden in Deutschland angeschrieben und unter Hinweis auf das Urteil um Mitteilung – möglichst in Form einer "Negativliste" – gebeten, welche der Tätigkeiten der damals noch 94 Handwerke der Anlage A unter Meisterzwang stehen.²² Die bis Anfang Juli 2003 vorliegenden Antworten lieferten keinerlei Hinweise, die für eine konkrete Auflistung wesentlicher Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 HWO brauchbar waren.

7.5 Gesamtbewertung der Novelle

207. Die Handwerksnovelle 2004 stellt nach Auffassung der Monopolkommission einen wichtigen, wenn auch nicht als abschließend anzusehenden Schritt zur weiteren Liberalisierung des Handwerks dar. Die Freigabe von 53 der früheren in Anlage A enthaltenen 94 Handwerken betrifft aber nur den geringeren Teil der tatsächlich tätigen Handwerksunternehmen. Legt man die Reduzierung der Anlage-A-Handwerke auf die ursprünglich nach dem Gesetzentwurf geplanten 29 Handwerksgewerbe zugrunde, so hätten die weiterhin dem Handwerkszwang unterliegenden Unternehmen nach Schätzung des BUH immerhin noch die Mehrheit von zwei Dritteln aller Betriebe und Beschäftigten umfasst.²³ Entsprechend der Gesetz gewordenen Novelle betrifft die Zahl der von der Aufhebung der Meisterpflicht nicht betroffenen Unternehmen der bisherigen Anlage A sogar 90 %.²⁴

208. Durch die Umwidmung des Gesetzeszwecks der HwO ist die Frage nach der verfassungsrechtlichen Reichweite und Zulässigkeit einer Beschränkung des Berufszugangs im Handwerk wieder offen. Der Gefahrengeneigtheit von Berufen Rechnung zu tragen und Regelungen zur Gefahrenreduzierung vorzusehen, ist ein wichtiges Anliegen des Gesetzgebers. Die Monopolkommission bezweifelt aber, ob die Fortgeltung der Meisterpflicht in einer geringer gewordenen Anzahl von Handwerksgewerben insoweit das richtige Instrument ist. Die Meisterprüfung enthält eine Reihe von Elementen, die mit einem berufstypischen Gefahrenmoment nicht zu tun haben; der Meisterzwang wäre demnach unverhältnismäßig. Die Monopolkommission hat aber grundsätzliche Zweifel an der Eignung der Meisterprüfung zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Sie hält die zugrunde liegende einmalige (womöglich vor Jahren abgelegte) Qualifikation nicht für das richtige Mittel. Zielführender wäre eine berufsspezifische besondere Gefahrenschutzausbildung, die zudem noch – ähnlich wie die technische Prüfung von PKWs im Straßenverkehr – zur Auffrischung oder zur Ergänzung im Zuge der Weiterentwicklung von Handwerksgewerben in Abständen wiederholt werden könnte. Für die Voraussetzung der Meisterqualifikation zur Lehrlingsausbildung gilt Ähnliches. Handwerksbetriebe haben – auch wenn sie nicht als Meisterbetrieb geführt werden – ein Eigeninteresse an der Ausbildung von handwerklichem Nachwuchs. Wenn im Kosten-Nutzen- Vergleich die Ausbildungskosten von Lehrlingen nicht zu hoch sind, besteht sogar (allgemein im Handwerk) ein Interesse an einer Überausbildung; auf diese Weise können sich die ausbildenden Unternehmen ihre Gesellen, die sie zum Eigenbedarf nach der Ausbildung behalten, aus den jeweils Jahrgangsbesten aussuchen. In dem Maße, in dem die Meisterprüfung über das pädagogische Moment hinausgeht, wäre eine Meisterausbildung als gesetzliche Anforderung zum Zwecke der Lehrlingsausbildung unverhältnismäßig. Dass sie offenbar nicht erforderlich ist, wird dadurch belegt, dass die selbständige Tätigkeit in der Mehrzahl der Handwerke keinem Meisterzwang mehr unterliegt, obwohl alle Gewerbe zur Sicherung ihres Fortbestands den handwerklichen Nachwuchs benötigen (und im Übrigen auch in allen Handwerken mit – mehr oder weniger ausgeprägten – Gefahren bei der Berufsausübung zu rechnen ist).

209. Die Regelungen zur Auflockerung des Meisterzwangs bei der Berufsausübung im Handwerk stehen für den betroffenen Handwerker unter den Risiken, die aus der Praxis der Befreiung vom Meisterzwang erwachsen. Das betrifft einerseits den Einfluss der Handwerkskammern bei der Abgrenzung zwischen meisterpflichtigen und zulassungsfreien handwerklichen Tätigkeiten. Hierbei ist auf der einen Seite die Sachkunde der Kammer ein gefragter Bestandteil bei der Lösung fachlicher Fragen; auf der anderen Seite steht dem die fehlende Neutralität der Kammerangehörigen in der für die Sache gebotenen Objektivität zulasten der potentiellen Unternehmensgründer entgegen.
Auch die Wirksamkeit der Altgesellen-Regelung hängt von den Möglichkeiten der subjektiven Einflussnahme der Entscheidungsträger ab. Die Regelung ist nur insoweit zu begrüßen, als sie die Inländerdiskriminierung, für die es weiterhin keine sachliche Rechtfertigung gibt, auch in den Anlage-A-Handwerken abbaut; eine Gleichstellung mit den Voraussetzungen, unter denen sich EU-Bürger nach § 9 HwO in Deutschland als Selbständige handwerklich betätigen dürfen, wäre nach Auffassung der Monopolkommission für den Gesetzgeber der richtigere Weg gewesen. Dies gilt umso mehr, als das Problem der Inländerdiskriminierung infolge der Osterweiterung der Europäischen Union an Brisanz zunehmen wird. Probleme der Regelung könnten deshalb auftreten, weil die Altgesellen für eine Ausnahmegenehmigung den Nachweis einer vierjährigen leitenden Tätigkeit benötigen. In der Sache stellt sich hier die Frage, was unter leitender Tätigkeit zu verstehen ist. Wenn die Leitungsfunktion des Gesellen gegenüber Auszubildenden gemeint ist, wird man sehr vielen Gesellen die Chance zur Selbständigkeit gewähren. Denn es ist gang und gäbe, dass Gesellen in Begleitung von Auszubildenden wesentliche Aufgaben von Handwerksbetrieben wahrnehmen. Denkbar ist aber auch eine sehr viel engere Auslegung, die Aufgaben der Unternehmensleitung und/oder arbeitsrechtliche Leitungsfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern fordert. Viele Schattierungen sind denkbar. Es wird deshalb sehr viel davon abhängen, wer die Leitungsfunktion attestiert und in welchem Verfahren dies geschieht. Sofern dieser Nachweis durch eine Bestätigung des früheren Arbeitgebers geführt werden muss, ergibt sich erneut ein unlösbarer Interessenkonflikt: Der Geselle, der sich als Handwerker selbständig machen möchte, wird künftig als Konkurrent im gleichen Handwerk und eventuell in der gleichen Region tätig werden, wie das den Nachweis liefernde Unternehmen, dem er bisher angehört hat. Nach Auffassung der Monopolkommission sollte der unbestimmte Rechtsbegriff der leitenden Tätigkeit durch objektiv nachprüfbare Kriterien konkretisiert werden, deren Anwendung nicht dem Meister und auch nicht den Handwerksorganisationen überlassen wird.

210. Die Monopolkommission spricht sich weiterhin für die gänzliche Abschaffung des Meisterzwangs als Voraussetzung für den Marktzugang im Handwerk aus. Sie hatte bereits früher darauf verwiesen, dass die Verhältnisse im Handwerksgewerbe keine wirtschaftliche Sonderstellung und damit auch keine rechtlichen Ausnahmen innerhalb der Gewerbeordnung rechtfertigen. Das gilt gleichermaßen im Rahmen der heutigen, veränderten gesetzlichen Begründungen in einigen – weniger gewordenen – Handwerksbereichen. Ausländische Erfahrungen, aber auch der Vergleich von Handwerken mit und ohne Meisterzwang in Deutschland lassen die Begründung für eine Fortsetzung der Regulierung als wenig stichhaltig erscheinen. Die Einführung einer Meisterprüfung auf freiwilliger Basis in den nicht zulassungspflichtigen Handwerken trägt dem Bedürfnis, in der Öffentlichkeit und im handwerklichen Wettbewerb ein Qualitätssignal zu geben, Rechnung und ist daher – übereinstimmend mit früheren Empfehlungen der Monopolkommission – eine wichtige Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für das Handwerk. Die mit der gegenwärtigen Novellierung der HwO seitens der Regierungsfraktionen verbundene Erwartung, das Handwerksrecht "zukunftsfähig, zukunftssicher und europafest zu machen", könnte um so mehr in Erfüllung gehen, würde man noch stärker auf die Liberalisierung setzen und gänzlich auf eine Regulierung in Form des Meisterzwangs verzichten.

Fußnoten

2 Die Ausnahmen betreffen folgende Gewerbe der Anlage A: 12. Schornsteinfeger, 22. Augenoptiker, 34. Hörgeräteakustiker, 35. Orthopädietechniker, 36. Orthopädieschumacher, 37. Zahntechniker.

3 Verwandte Handwerke in der Anlage A sind z.B. Bäcker und Konditoren oder Informationstechniker und Elektrotechniker.

7 Die Rechtslage wird damit an die Entscheidung des EuGH vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache Josef Corsten (Rs. C-58/98) angepasst; vgl. dazu Monopolkommission, Reform der Handwerksordnung, Sondergutachten 31, Baden-Baden 2002, Tz. 11 ff.

8 Diese Negativ-Abgrenzung der wesentlichen Tätigkeiten bedeutet im Ergebnis die Anpassung der Rechtsvorschriften an die seit langem bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung.

21 Vgl. dazu die schriftliche Stellungnahme des BUH (pdf 91 kb) in den "Materialien für die öffentliche Anhörung von Sachverständigen am 8. Juli 2003 in Berlin", Deutscher Bundestag, Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit, Ausschussdrucksache 15(9)519 vom 7. Juli 2003, S. 12.

24 Vgl. Mirbach, H., Die neue Handwerksordnung, Merching 2004, Loseblattausgabe, Abschnitt 3/2.1, S. 3.

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